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          政府采購(招標投標)和行政處罰那些事兒

           

          2019年08月22日鄭州市城鄉建設局發布《鄭州市城鄉建設局關于取消招標代理機構庫入圍項目部分投標單位報名資格的通知》取消了該項目44家招標代理機構的投標資格,這44家招標代理機構有許多是河南省內的老牌代理機構,代理業務份額占了河南省代理業務的半壁江山。取消原因總結起來有不良行為記錄和被財政部門、水利部門、建設主管部門、工程質量監督部門、招標投標管理部門、公共資源交易中心等部門的各種行政處罰,本人水平有限,從行政處罰的種類方面列舉一些政府采購和招標投標有關的條文來探討一些問題。

           

          一、根據《中華人民共和國行政處罰法》第八條的規定,行政處罰有以下7種:

          1、警告。 是國家對行政違法行為人的譴責和告誡,是國家對行為人違法行為所作的正式否定評價。從國家方面說,警告是國家行政機關的正式意思表示,會對相對一方產生不利影響,應當納入法律約束的范圍;對被處罰人來說,警告的制裁作用,主要是對當事人形成心理壓力、不利的社會輿論環境。適用警告處罰的重要目的,是使被處罰人認識其行為的違法性和對社會的危害,糾正違法行為并不再繼續違法。

          2、罰款。是行政機關對行政違法行為人強制收取一定數量金錢,剝奪一定財產權利的制裁方法。適用于對多種行政違法行為的制裁。

          3、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收違法所得,是行政機關將行政違法行為人占有的,通過違法途徑和方法取得的財產收歸國有的制裁方法;沒收非法財物,是行政機關將行政違法行為人非法占有的財產和物品收歸國有的制裁方法。

          4、責令停產停業。是行政機關強制命令行政違法行為人暫時或永久地停止生產經營和其他業務活動的制裁方法。

          5、暫扣或者吊銷許可證,暫扣或者吊銷執照。是行政機關暫時或者永久地撤銷行政違法行為人擁有的國家準許其享有某些權利或從事某些活動資格的文件,使其喪失權利和活動資格的制裁方法。

          6、行政拘留。即公安機關對違反治安管理的人在短期內剝奪其人身自由的一種強制性懲罰措施。由于行政拘留是行政處罰中最嚴厲的一種,因而法律對其適用作了嚴格的規定:1)在適用機關上,只能由公安機關決定和執行;2)在適用對象上,一般只適用于嚴重違反治安管理法規的自然人,但不適用于精神病患者、不滿14歲的公民以及孕婦或者正在哺乳自己一周歲以內的嬰兒的婦女,同時也不適用于我國的法人和其他組織;3)在適用時間上,為1日以上,15日以下;4)在適用程序上,必須經過傳喚、訊問、取證、裁決、執行等程序。

          7、法律、行政法規規定的其他行政處罰。

           

          二、總結為以下四種處罰

          1、人身自由罰:包括行政拘留。(在政府采購及招標投標領域,這種處罰很可能已經涉嫌或構成犯罪,依法追究刑事責任)

          2、行為罰:主要形式有責令停產停業,吊銷許可證、執照等。(在政府采購及招標投標領域,1.比如供應商有下列情形之一的,處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任:(一)提供虛假材料謀取中標、成交的;(二)采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的;(三)與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的;(四)向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的;(五)在招標采購過程中與采購人進行協商談判的;(六)拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的。2.比如投標人被責令停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、被暫;蛉∠稑速Y格;3.比如《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七十三條 供應商捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的,由財政部門列入不良行為記錄名單,禁止其1至3年內參加政府采購活動。

          3、財產罰:主要形式有罰款、沒收財物(沒收非法財物和違法所得)。(這里要注意“較大數額罰款”的概念,“較大數額罰款”在每個地方的標準不盡相同)

          4、聲譽罰:主要形式有警告、責令悔過、通報批評等。(在政府采購及招標投標領域這種屬于比較輕微的處罰)

          實際上很多的行政處罰是以上四種處罰其中的1-4種同時出現的,比如在行為罰的同時還有財產罰。那么在政府采購及招標投標領域如何把握行政處罰,遵循誠實守信、合法公平公正的原則對參與各方進行限制或者鼓勵呢?是不是就因為供應商在參加本次采購活動(招標投標活動)前有違法(或行政處罰)記錄,就必須把人家認定為拒之門外呢?這是一種以偏概全的做法,于法無據。在采購(招標投標)實踐中,采購人、采購代理機構為了避免法規要求與采購(招標投標)實踐的矛盾,針對此問題,一般要求供應商自我承諾方式響應,但是常常因此而導致質疑。但是由于相關法規依據不充分,處理起來十分被動。故作為法律法規的執行者和守護者,理解行政處罰的內容及分類,處罰的時間和范圍效力尤為重要。

           

          三、其他有關政府采購和招標投標的行政處罰列舉:

          1.《政府采購法》供應商參加政府采購活動應當具備下列條件:(一)具有獨立承擔民事責任的能力;(二)具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度; (三)具有履行合同所必需的設備和專業技術能力; (四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄; (五)參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄; (六)法律、行政法規規定的其他條件。 采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。

          2.《標準施工招標文件》中:企業不良行為記錄情況主要是近年投標人在工程建設過程中因違反有關工程建設的法律、法規、規章或強制性標準和執業行為規范,經縣級以上建設行政主管部門或其委托的執法監督機構查實和行政處罰,形成的不良行為記錄!惰F路工程建設項目招標投標管理辦法》鐵路工程建設項目招標投標行政監管部門對招標人、招標代理機構、投標人以及評標委員會成員等的違法違規行為依法作出行政處理決定的,應當按規定予以公告,并記入相應當事人的不良行為記錄。

          對于列入不良行為記錄、行賄犯罪檔案、失信被執行人名錄的市場主體,依法按規定在招標投標活動中對其予以限制。

          3.《中華人民共和國政府采購法實施條例》政府采購法第二十二條第一款第五項所稱重大違法記錄,是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰。

          4.《中華人民共和國財政部令第74號-政府采購非招標采購方式管理辦法》第五十四條 成交供應商有下列情形之一的,責令限期改正,情節嚴重的,列入不良行為記錄名單,在1至3年內禁止參加政府采購活動,并予以通報:

          (一)未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同,或者與采購人另行訂立背離合同實質性內容的協議的;

          (二)成交后無正當理由不與采購人簽訂合同的;

          (三)拒絕履行合同義務的。

          5.《財政部關于做好政府采購代理機構資格認定行政許可取消后相關政策銜接工作的通知》

          八、任何個人和組織發現代理機構提供虛假登記信息,可以向登記地省級人民政府財政部門舉報。收到舉報的財政部門應當及時組織核實。對核實后存在提供虛假登記信息的代理機構,應當將其列入政府采購代理機構不良行為記錄名單,并在中國政府采購網“政府采購代理機構”專欄“政府采購代理機構不良行為記錄名單”中予以公告。

          6.《政府采購質疑和投訴辦法》第三十七條 投訴人在全國范圍12個月內三次以上投訴查無實據的,由財政部門列入不良行為記錄名單。投訴人有下列行為之一的,屬于虛假、惡意投訴,由財政部門列入不良行為記錄名單,禁止其1至3年內參加政府采購活動:

          (一)捏造事實;

          (二)提供虛假材料;

          (三)以非法手段取得證明材料。證據來源的合法性存在明顯疑問,投訴人無法證明其取得方式合法的,視為以非法手段取得證明材料。

          7.《政府采購信息公告管理辦法》第十四條 采購代理機構、供應商不良行為記錄名單公告,應當包括當事人名稱、事由、處理機關和處理結果等內容。

          第二十一條 對集中采購機構的考核結果以及采購代理機構、供應商不良行為記錄名單等信息,由同級人民政府財政部門按照有關規定在政府采購信息指定媒體上公告。

          8.《關于規范政府采購行政處罰有關問題的通知》 一、各級人民政府財政部門在政府采購行政處罰工作中要做到證據確鑿充分,適用法律法規正確。依法保障當事人的陳述權、申辯權和要求聽證權,做到處罰程序合法。市級以上財政部門應做好行政復議案件的受理與處理工作,依法糾正錯誤的行政處罰。

          二、各級人民政府財政部門依法對參加政府采購活動的供應商、采購代理機構、評審專家作出的禁止參加政府采購活動、禁止代理政府采購業務、禁止參加政府采購評審活動等行政處罰決定,要嚴格按照相關法律法規條款的規定進行處罰,相關行政處罰決定在全國范圍內生效。

          三、各級人民政府財政部門要依法公開對政府采購供應商、采購代理機構、評審專家的行政處罰決定,并按規定將相關信息上傳至中國政府采購網開設的“政府采購嚴重違法失信行為記錄名單”,推動建立政府采購供應商、采購代理機構、評審專家不良行為記錄制度,加強對政府采購違法失信行為的曝光和懲戒。

          9.《財政部關于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關問題的通知》各級財政部門、采購人、采購代理機構應當通過“信用中國”網站(www.creditchina.gov.cn)、中國政府采購網(www.ccgp.gov.cn)等渠道查詢相關主體信用記錄,并采取必要方式做好信用信息查詢記錄和證據留存,信用信息查詢記錄及相關證據應當與其他采購文件一并保存。

          10《河南省財政廳關于轉發財政部關于在政府采購活動中查詢及使用信用記錄有關問題的通知的通知》采購人在選擇采購代理機構(包括集中采購機構和社會代理機構)時,應當通過“信用中國”網站(www.ccgp.gov.cn)和河南省政府采購網(www.hngp.gov.cn)查詢其信用記錄,優先選用無不良信用記錄的代理機構。查詢中發現采購代理機構受到在全國范圍內任何一個地方一定期限內禁止代理政府采購業務處罰的,不得委托其代理政府采購業務,并及時將查詢情況反饋本級財政部門,由市、縣財政部門告知省級財政部門在全省采購代理機構信息庫中予以限制。

          11.《關于報送政府采購嚴重違法失信行為信息記錄的通知》

          一、政府采購嚴重違法失信行為的適用情形

             供應商、采購代理機構在三年內受到財政部門作出下列情形之一的行政處罰,列入政府采購嚴重違法失信行為記錄名單。

              (一)三萬元以上罰款;

              (二)在一至三年內禁止參加政府采購活動(處罰期限屆滿的除外);

            (三)在一至三年內禁止代理政府采購業務(處罰期限屆滿的除外);

           (四)撤銷政府采購代理機構資格(僅針對《政府采購法》第78條修改前作出的處罰決定)。

           

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